La Libre Disponibilidad en las AFPs demuestra la Política Constitucional Liberal del Legislativo por clamor popular. Medida no es inconstitucional, pero ¿y las consecuencias?
Para entender el impacto de la norma debemos tener en cuenta que son actualmente 6 millones 39 mil personas adscritas al Sistema Privado de Pensiones. Con esta nueva medida se ¨beneficiarían¨ 89 mil jubilados aproximadamente. Por otro lado, la suma administrada por las AFPs es actualmente de 125 mil 841 millones. La suma afectada con esta medida de liberación es sólo de 2 mil 500 millones aproximadamente. Con ello tenemos que el problema no va tanto hacia las AFPs, si no en el futuro de los adultos mayores que podría ocasionar no un problema social, si no el aumento a uno ya existente, como se explicará a continuación.
La liberación del 95.5% de los aportes al Sistema Privado de Pensiones significa que para el Legislativo la libertad de elección del ser humano supera la razonabilidad de las instituciones creadas por los Estados, como son la seguridad social y el derecho a la pensión, instituciones que buscan prevenir y combatir una situación en donde la vejez mayoritaria de un país se encuentre desamparada económicamente. La solución concreta que despliega el sistema en general es que el humano tenga siempre una vejez prorrateada y periódicamente cubierta.
Las AFPs y el Ejecutivo
Rafael Picasso Salinas, presidente de la Asociación de AFPs, indica que la norma es inconstitucional por que atenta contra la disposición e institución constitucional que obliga al ahorro con fines previsionales, cuyo objetivo es garantizar las condiciones dignas en la vejez. Señala que esta norma ataca a la razón misma del sistema y peligra la sostenibilidad del mismo, pues el dinero sirve y se usa para invertir en proyectos de infraestructura que deben ser respaldados. Indica que los peruanos no tenemos una cultura de inversión.
Sumado a ello tenemos las declaraciones del Ministro de Economía del Perú, Alonso Segura, que pone como fundamento la múltiple evidencia internacional sobre la necesidad de que la población, en la etapa de vejez, cuente con una pensión periódica.
Vale indicar que la única AFP que no se a mostrado renuente a esta Ley, incluso desde sus inicios de debate, es INTEGRA.
Núcleo esencial del Sistema Privado de Pensiones
El sistema actual ciertamente obliga y no da elección al trabajador para decidir sobre una parte de los sueldos que va percibiendo a lo largo de su vida laboral. Definir si esto tiene efectos positivos o negativos va depender de la tendencia liberal o conservadora del lector de a pie, abogado, economista y/o político. En este punto concluyo que respecto a las tendencias no existe una certeza jurídica si no dos verdades jurídicas-económicas-políticas.
El problema de inconstitucionalidad planteada informalmente por las AFPs y el Ejecutivo radica en que la Constitución de 1993 del Perú obliga a los trabajadores peruanos a ahorrar, pero también a que ese ahorro entre a una cuenta individual de capitalización destinada solamente a una futura entrega prorrateada y periódica después de un determinado tiempo y cumpliendo con algunos requisitos, por contener fines netamente pensionables, es decir, su finalidad no es el ahorro en si, si no su administración previsional.
Norma Constitucional, pero errada.
A nuestro entender esta norma está errada y se emite con la autorización y aplausos del pueblo, aunque no es inconstitucional. Su error es no entender que el Perú no tiene cultura de ahorro, ¿cómo lo pruebo? Simple: existe el programa Pensión 65, que ya superó en tres años los 450 mil adultos mayores que reciben la subvención económica en forma bimestral de S/. 250. La tendencia económica jurídica actual normalmente es liberal, pero nada ni nadie es absoluto y si algo debe tener componentes conservadores es justamente el cuidado de una población ¨adulta mayor¨ peruana que en su gran mayoría no va contar con igualdad en puestos, comercio y formas laborales en el futuro. Esa política conservadora del Estado que injiere en los derechos constitucionales de Propiedad y libertad contractual del humano tiene amplia razonabilidad, la que la justifica constitucionalmente.
Así las cosas, el Derecho Constitucional de Propiedad en cuanto al goce de su libre disposición sumado al derecho de Libertad Contractual y de contratar de similar rango son los que han triunfado en la actual razón legislativa, ponderando que las instituciones (seguridad social y derecho a la pensión) a cargo de velar por el bienestar de estos ahorros capitalizados y gravados con determinada finalidad no se han comportado a la altura durante muchos años, y eso si es un hecho real como ya lo ha indicado el Tribunal Constitucional en las sentencias STC 0001-2013-PI y 00013-2012-PI, como se comentará más adelante.
Razón del espirito Legislativo en la Ley
En efecto, esta decisión se a tomado gracias a las circunstancias creadas por el comportamiento ineficiente de las AFPs que no supieron estimarse jamás ante sus aportantes y, si no son queridas por ellos, tampoco lo son por sus representantes en el Congreso. Se debe saber y ellos deben aceptar que no son queridas por que durante años concertaron políticas negativas en contra de sus usuarios al ofrecer únicamente ¨beneficios no sustanciales¨, mediante lo que se conoce en el Derecho de la Competencia como ¨Actuaciones Paralelas¨ que se coluden tácitamente para nunca mejorar comisiones y rentabilidades a favor del usuario por que simplemente nadie las mejora.
La relación de la AFP y el pensionista es el de la Teoría de la agencia, en donde el principal (usuario) le da autorización al agente (AFP) para que este administre su fondo, y qué pasa cuando el principal no gana si no sólo su agente, pues ahí el contrato es inequitativo y se debe de resolver, como en la practica lo ha hecho esta Ley.
El Tribunal Constitucional peruano en una loable sentencia en el año 2013 (0001-2013-PI) ha indicado que el promedio de retorno de las AFPs ha sido importante en esta última década pero NUNCA la rentabilidad de los fondos del pensionista se ha desarrollado a su ritmo. En buena cuenta es la falta de coherencia entre i) las comisiones y el crecimiento de los fondos de pensiones frente a ii) los beneficios para el usuario, lo que a inclinado la balanza, sin que sea inconstitucional la medida.
Conclusión
A fin de cuentas, las decisiones tomadas y por tomarse en esta materia tratan sobre decidir si el Estado en su conjunto dota de tanta liberalidad al ser humano como para disponer de sus aportes o, en su defecto, los cautela por su bien. Por más subjetivo que parezca., aquí el tema se podría acercar a lo objetivo según la sociedad en que se aplique, es decir, que tanto el Estado debe confiar en sus ciudadanos (al parecer en esta oportunidad lo ha hecho) entendiendo que después de estas decisiones no se va originar en el futuro un problema nacional de más ancianos desamparados, como existen en la actualidad.
La norma no obliga a sacar el fondo en un 95.5%, solo te da la opción de decidir. Ojalá los involucrados aportantes tomen una decisión conociendo sus propias características y ojalá también las AFPs esta vez se comporten como verdaderos competidores en el mercado y ofrezcan al fin mejores condiciones, quizá esto las anime.
Constitucional Económico.
