SOBRE LA NECESIDAD DE UNA LEY DE COMPETENCIA PARA GUATEMALA
- Introducción
En distintos países europeos, en norte américa y de nuestra región, podemos apreciar que en materia de Defensa de la Competencia se han establecido distinto cuerpos normativos y leyes especiales referentes a la protección del derecho denominado ¨Libre Competencia¨, hecho jurídico que ha beneficiado a los distintos mercados, sean en el ofrecimiento de bienes o servicios de carácter publico, privados o mixtos. Sin embargo existen aún algunos Estados que han decidido no adoptar, al menos de momento, una regulación especial en materia de defensa de la competencia, como es el caso que ahora nos ocupa, el caso de Guatemala.
Puede decirse, sin temor a dudas, que los países centroamericanos se pueden dividir en dos grupos: los que cuentan con Ley de Competencia, siendo éstos Costa Rica y Panamá, que ya disponen de cuerpos legales e instituciones públicas encargadas de velar por la aplicación de los mismos.
Primer Grupo: En Costa Rica se creó la Comisión para Promover la Competencia -COPROCOM- y que es la institución encargada de garantizar la aplicación tanto de la Ley de Competencia como de la Defensa del Consumidor. Por su parte, Panamá adoptó en 1996 la Ley de Competencia y del Consumidor (Ley 29), a través de la cual se creó la Comisión de Libre Competencia y Asuntos del Consumidor como institución responsable de velar por la aplicación de dicha ley.
Segundo Grupo: Un segundo grupo de países está integrado por aquellos que no cuentan con ley de competencia pero que tienen en proceso su formulación o su aprobación, siendo éstos Guatemala, Honduras y Nicaragua. El hecho de que estos países aún no hayan adoptado una ley de competencia los ha situado en un nivel considerable de retraso en la defensa de la competencia, y con total seguridad, ha permitido que se desplieguen prácticas anticompetitivas en sus respectivos mercados.
Como Constitucional Económico ha señalado en otros estudios, entre los países de la región americana cuya legislación respecto a la defensa de la competencia resulta, a todas luces, pobre y hasta inexistente, encontramos el caso de Guatemala. Para un mejor análisis de la precariedad de la legislación existente en dicho país, es importante tomar en consideración que la economía de Guatemala es una economía de escala y pequeña, en la cual, si bien es cierto que es imposible hablar, a la fecha, de una legislación de Competencia tan desarrollada como la de la Unión Europea o bien la de los Estados Unidos, no menos cierto es que la inexistencia como tal de una regulación específica y especializada si resulta dañosa. Hemos sostenido siempre que la legislación de competencia de cada país debe estar en concordancia a su realidad económica, que regule siempre las restricciones verticales, horizontales y los abusos de posición dominante en el mercado, que la misma provea todas las facultades necesarias a un organismo o entidad competente para que esta pueda corregir en forma rápida y sin demora las causas y efectos de las restricciones a la competencia y abusos de posición de dominio en el mercado, cuyo objetivo primordial sea la protección conjunta de un mercado libre y competitivo a la par que el establecimiento de un marco beneficioso para los consumidores y usuarios. Y en razón a ello ¿Cómo podría Guatemala calcular las distorciones del mercado si no tiene una entidad especializada como el INDECOPI en Perú para poder determinarla?
2. Algún Asercamiento de Protección
En el viaje que hizo Constitucional Económico al referido país, vicitando determiandas universidades, bibliotecas y mercados, encontramos que la doctrina en casi inexistente sobre el asunto y que, seguro por ello, sus principales productos tienen una alta concentración que perjudican al usuario final, pues es un posicionamiento de mercado sin control posterior, en pocas palabras, es un poder de mercado descontrolado que no refleja eficiencia productiva, asignativa ni distributiva, esta última que es a nuestro entender, la principal de las eficiencias.
A pesar de la nula legislación guatemalteca en la materia pudimos encontrar dentro de su ordenamiento jurídico algunas normas dispersas en distintos fueros jurídicos que de alguna manera tratan el tema de la defensa de la libre competencia. Así pues, es posible en encontrar regulaciones de rango constitucional en materia de prácticas excesivas que conduzcan a la concentración de bienes y medios de producción, los monopolios y privilegios, y, de rango legal penal y comercial, los actos ilícitos que perjudiquen la economía nacional, monopolios y especulación y, finalmente, de manera mas amplia, de todo acto o hecho contrario a la buena fe comercial o al normal y honrado desenvolvimiento de las actividades mercantiles.
En efecto, de lo poco que conseguimos dentro de las averiguaciones hechas, en busca de conseguir la citada eficiencia en los mercados, la Direccion de Promocion de la Competencia del Ministerio de Economia de dicho país, ha realizado una serie de trabajos dirigidos a analizar la situación de competencia en los mercados internos a fin de evaluar la posibilidad de promulgar una Ley sobre la materia.
3. Sobre la Regulación de la Competencia en Guatemala
Aunque resulte difícil de creer en estos tiempos modernos y globalizados, los mercados en Guatemala se encuentran a la fecha totalmente desamparados de algún tipo de control que vigile el desenvolvimiento de prácticas atentatorias a la libre competencia y las empresas tienen vía libre para desenvolverse en el mercado asi sea de forma abusiva, e incluso de realizar las integraciones que crean necesarias sin control alguno. Tenemos pues, que la situación de la libre competencia en los mercados guatemaltecos no ha tenido, hasta la fecha, a ninguna entidad que pueda velar por el respeto a criterios mínimos de competencia. Así pues, al igual que en algunas legislaciones de Iberoamérica, en Guatemala aún no ha sido expedida una legislación uniforme sobre el tema, no existe una autoridad de competencia específica, cuyas funciones estén encomendadas únicamente a la defensa de la competencia y al combate de prácticas anticompetitivas. Como ya se dijo, lo que sí existen son principios constitucionales y normas en el código de comercio y código penal que resguardan la libre competencia, siendo éstas, de carácter predominantemente penal.
Sin embargo, en 2013, se produjo un evento que puede llegar a cambiar esta situación en un futuro no muy lejano, pues el país suscribió el Acuerdo de Asociación con la Unión Europea. En virtud de dicho acuerdo, Guatemala se comprometió a aprobar la ley de competencia antes de 2016; y Centroamérica, por su parte, se comprometió a integrar sus políticas de competencia, emulando lo acontecido en la Unión Europea. Se ha establecido que para 2020, existirá ya un tratado centroamericano de competencia y una autoridad regional de encargada de regular la materia para todos los países de la zona.
A pesar de que, como señalamos líneas arriba, Guatemala cuenta actualmente una pobre legislación referente a competencia, es posible, no obstante, encontrar en su ordenamiento jurídico algunas disposiciones que pueden ser enmarcadas dentro de lo que sería una legislación incipiente pero incompleta. Para empezar, cuenta dentro del articulado de su Constitución Política con normas que bien pudieran ser descritas como el génesis de una legislación de la meteria. El ámbito de aplicación del Derecho de la Competencia Guatemalteco fue descrito por la Unidad de Comercio del Comité Tripartito de la Organización de los Estados Americanos – OEA, en la siguiente forma:
“Esta legislación señala unas prohibiciones generales contenidas en la Constitución y en el Código Penal y son las siguientes. Las prácticas excesivas que conduzcan a la concentración de bienes y medios de producción. (Constitución Política), los monopolios y privilegios. (Constitución Política), los actos ilícitos que perjudiquen la economía nacional, monopolios y especulación. (Código Penal) y finalmente todo acto o hecho contrario a la buena fe comercial o al normal y honrado desenvolvimiento de las actividades mercantiles, se considerará de competencia desleal, y por lo tanto, injusto y prohibido. (Artículo 362 del Código de Comercio)”[1].
Dentro del articulado de la Constitución guatemalteca nos parece que el artículo 130 sienta los lineamientos de lo que en un futuro podrá ser una ley de defensa de la competencia en toda regla.
“Articulo 130.- Prohibición de monopolios. Se prohíben los monopolios y privilegios. El Estado limitará el funcionamiento de las empresas que absorban o tiendan a absorber, en perjuicio de la economía nacional, la producción en uno o más ramos industriales o de una misma actividad comercial o agropecuaria. Las leyes determinarán lo relativo a esta materia. El Estado protegerá la economía de mercado e impedirá las asociaciones que tiendan a restringir la libertad del mercado o a perjudicar a los consumidores”.
Bajo esta redacción constitucional, apreciamos de inicio una prohibición literal y tajante de los monopolios. Luego, se desprende la intención de prohibir la absorción por parte de una empresa de la producción de una misma actividad comercial. Tal vez, veamos en este punto la idea primigenia de un posible control previo de concentraciones que pueda ser adoptado con posterioridad. Por último, menciona que el Estado protegerá la economía de mercado vigilando posibles asociaciones que limiten la libertad de mercado en perjuicio de los consumidores. Aquí también puede vislumbrarse el génesis de una ley de defensa contra prácticas anticompetitivas, de la que aún carece el país.
Así mismo, la Constitución Política establece también, en su artículo 119, las Obligaciones del Estado, en cuyo literal h. señala como función: “Impedir el funcionamiento de prácticas excesivas que conduzcan a la concentración de bienes y medios de producción en detrimento de la colectividad”. Teniendo como base esta norma norma el Estado de Guatemala debe impedir el funcionamiento de prácticas excesivas como lo son los acuerdos restrictivos, carteles y los abusos de posición de dominio.
Ahora bien, si la norma fundamental de un Estado propicia los lineamientos claros para la concreción de las normas contenidas en la misma con leyes especiales de la materia, cabe preguntarse por qué no se ha hecho hasta la fecha en Guatemala. Tal vez sea relevante la manera en que se enfocaba anteriormente la regulación de conductas como tendiente a la prohibición de monopolios. En efecto, l a experiencia de otros países señala que, la ausencia o demora de la voluntad política en torno a la aprobación de leyes en materia de competencia se explica por el desconocimiento del tema, sobre todo. Siendo que esta concepción ha cambiado radicalmente con la doctrina moderna de la competencia, por la que los monopolios no deben ser destruidos por el mismo hecho de ser monopolios, sino únicamente sancionados cuando se haga abuso de la posición dominante, tal vez propicie la voluntad de la creación de una ley de competencia en Guatemala.
Cabe señalar que en Guatemala la autoridad es de carácter Jurisdiccional. Así pues, los encargados de verificar si se cometieron conductas contrarias a la libre competencia son los Tribunales de Justicia del orden común, tanto civiles como penales. Si se produce la situación en que se realicen las conductas prohibidas reguladas por el Código de Comercio, la competencia reside en los Tribunales del Orden Civil, quienes a solicitud de Parte, son los encargados de imponer la sanción. En caso de que se produzcan actos ilícitos propios de los monopolios, corresponde a los Tribunales Penales el conocimiento y la sanción de la práctica, en este caso existe la participación de la Fiscalía General de la Nación a quién corresponde de conformidad con la legislación interna, el inicio de las acciones pertinentes.
Como se aprecia, la legislación referente a la defensa de la competencia se encuentra repartida en distintos fueros, lo que complica en gran medida la administración de justicia, y hace necesaria una codificación homogénea, y la creación de una entidad facultada de conocer en materia.
4. Situación de distintos mercados de Guatemala.
Para comprender a cabalidad lo imperioso que resulta la adopción de una legislación en materia de defensa de la competencia, ya sea de control de estructuras o de conductas, citaremos a continuación algunos casos de mercados en Guatemala cuya deficiente o nula regulación en materia de competencia han propiciado algunas prácticas anticompetitivas.
El mercado de las tarjetas de crédito en Guatemala según datos de la Superintendencia de Bancos (SIB) presenta una gran concentración debido a que únicamente concurren siete competidores, además de que tres de ellos concentran en sus manos casi el 85% del mercado, lo que acrecienta si cabe aún más la concentración. Si utilizamos el método Herfindahl-Hirschman, índice que se utiliza en la mayor parte del mundo para calcular el grado de concentracion de un mercado determinado, este nos arroja que el mercado de tarjetas de crédito tiene la estructura de un oligopolio. Por otro lado el otro indicador utilizado, el indicador de dominancia, establece que la existencia de un mercado altamente concentrado, en donde no sería recomendable desde el punto de vista de una defensa de la competencia, que se admitiera ninguna operación de integración entre las empresas emisoras de tarjetas de crédito que actualmente concurren en el mercado.
Un sector de gran relevancia en la sociedad de la información en la que nos vemos inmersos hoy en día, es el sector de las telecomunicaciones. Cabe mencionar que este mercado es muy amplio ya que abarca tanto telefonía fija como móvil, además de servicios de transmisión de datos.
Si analizamos el submercado de la telefonía móvil, tan en boga en nuestro días, encontramos que hasta 2004 la situación en el reparto del mercado era; SERCOM (que representa a TELGUA Y PCS) con 30,1%, COMCEL 24,4% y TELGUA 24,2%.[2] Un 20,8% del mercado también está concentrado en tres operadores: BellSouth con 10,2%, Telefónica con 9,5% y Cablenet con 1,2%. Este panorama cambió en 2004 con la compra que Telefónica Móviles hizo de BellSouth, pues ahora la primera, mediante la nueva empresa, alcanzaó una participación del 19,6% del mercado. Cada uno de estos operadores ocupaban anteriormente el cuarto y el quinto lugares del mercado total de las telecomunicaciones, y ahora la fusión les permite ubicarse cerca de COMCEL. Esta situación puede analizarse desde dos perspectivas. Por un lado se produce una reducción en el número de competidores pues una empresa absorbe otra que ya no concurrirá más al mercado. Por otra parte, sin embargo la nueva empresa obtiene una cuota de mercado que le permite poder competir con mayores posibilidades ante las empresas más dominantes del sector. En este sentido, consideramos importante tomar en consideración ambas perspectivas a fin de dilucidar si en realidad la integración resulta perjudicial para la competencia o todo lo contrario. Esto último va a depender de las características del mercado que se analiza (barreras de entrada y demás), pues no es factible utilizar los mismos criterios para todos los mercados.
5. Conclusiones
En concreto, la situación de competencia en Guatemala es preocupante. El no tener regulación especializada refleje la penosa realidad del mercado. La eficiencia de los mercados demorarán más en perfeccionarse, pues los agentes económicos no se atienen a hipótesis que de ser incumplidas puedan ser sancionados administrativamente y permitan corregir dichas distorciones.
En Perú si existe una legislación amplia aunque en semejanza con el país en estudio (Guatemala), no se gosa con el denominado Control de Estructuras, salvo el mercado de la energía. Si bien no todo mercado debe ser regulado ex ante por los Estados, debemos ver y analizar el por que en estos dos países existe aun mucha concentración de los principales bienes de consumo y de construcción primario elemental, como el cemento, hierro, leche, azucar, entre otros, que son materia de estudio en otro artículo.
Constitucional Económico (Enero 2016)
[1] Cfr. ALCA – Grupo de Negociación sobre Política de Competencia; Inventario de Leyes y Normas sobre Políticas de Competencia en el Hemisferio Occidental; Preparado por: Comité Tripartito Organización de los Estados Americanos. Unidad de Comercio.
[2] DÍAZ CASTELLANOS, Guillermo. “Estructura Competitiva Del Mercado De Tarjetas De Crédito En Guatemala”. Revista Ingeniería Primero No. 16 Universidad Rafael Landivar –Facultad de Ingeniera Abril, 2010.
